適用罪名與是否立功之爭

　　清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應(yīng)當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　浙江桐鄉(xiāng)市，距郴州約1211公里，這是李清與他上線的距離。

　　2010年12月15日，李清到案，次日，他向警方供出了自己的上線——浙江蒼南縣人周金柱。

　　根據(jù)李清提供的線索，今年1月21日，周金柱到案。后來，李清、周金柱兩人供述雖在細節(jié)不盡一致，但是，一條假冒“鄂爾多斯”產(chǎn)品的制造鏈條已基本確認：

　　李清先前在桐鄉(xiāng)打工，知道那里生產(chǎn)假冒“鄂爾多斯”，2010年6月起，他陸續(xù)從桐鄉(xiāng)黃蘆英、黃秋英等手中進購所謂“白坯衫”，這是由江浙一帶小工廠生產(chǎn)出來的不帶任何商標的羊毛衫，每件價格25元至75元之間，他先后采購了大約2.6萬件。

　　這些“白坯衫”沒有直接發(fā)回郴州。李清找到了比他大3歲的周金柱，請他把“白坯衫”變身名牌。

　　周金柱自己并不制作商標標識，他聯(lián)系了一個叫“阿忠”的安徽人，購買各種商標標識。在“阿忠”手里，一套“鄂爾多斯”商標4.5元，“恒源祥”“夢特嬌”商標則是3.5元一個。周金柱將商標轉(zhuǎn)手給李清時，每套相應(yīng)加價，“鄂爾多斯”每套5元，“恒源祥”每套3.8元至4元，“夢特嬌”固定為每套4元。在后來法院審判時，法庭認定周金柱進購的商標總數(shù)達3萬套，由于每套商標包括領(lǐng)標、吊牌、包裝袋、手提袋4件，最后，周金柱被認定銷售非法制造的注冊商標標識數(shù)量共計12萬件。

　　在周金柱的聯(lián)系下，一個叫陸晉飛的人，為李清將“白坯衫”縫制上了商標標識，每套1.5元。

　　完成所有的制作工序后，假冒“鄂爾多斯”羊毛衫從浙江起運，運往郴州。

　　在這整個鏈條中，最容易讓人產(chǎn)生混淆的，就是李清的行為應(yīng)以何種罪名定性。

　　李清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應(yīng)當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　在非專業(yè)人士看來，這兩個罪名容易讓人迷糊。南新丹在辯護詞中也承認它們難以界定。

　　簡單來說，“假冒注冊商標罪”是未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；“銷售假冒注冊商標的商品罪”則是銷售明知是假冒注冊商標的商品。

　　以“李清案”來講，當假的商標標識被縫制在“白坯衫”上時，“假冒注冊商標罪”就發(fā)生了，而“銷售假冒注冊商標的商品罪”，則發(fā)生在銷售這些假貨時。當這兩種行為由同一行為人完成時，則應(yīng)定性為前罪，因為兩者之間密切相關(guān)，后一行為是前一行為的必然結(jié)果。

　　然而，“李清案”的困局在于，這一整個過程是由多個行為人參與完成的。

　　“我認為，這種情況下，銷售假冒注冊商標的商品的行為和銷售、使用偽造的注冊商標的行為是分別獨立的行為，各方?jīng)]有共同犯罪的故意。”南新丹在辯護詞中表示，在整個鏈條中，商標的制作、購買、銷售和縫制都是在浙江完成的，李清的目的只是銷售，與浙江方并無共同的非法所得。

　　事實上，周金柱作為鏈條上的一環(huán)，罪名與李清并不相同，他最后被認定為“銷售非法制造的注冊商標標識罪”。

也正是因為罪名不一，南新丹認為，李清舉報周金柱存在立功行為，應(yīng)當被認定。

　　法庭上，公訴人認為，根據(jù)最高法《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》相關(guān)規(guī)定，李清提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，司法機關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認定為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯，不能認定有立功表現(xiàn)。

　　法庭采納了公訴人的意見，沒有認定李清存在立功行為。

　　處罰依據(jù)：銷售額？吊牌價？

　　以銷售價還是以吊牌價計算“非法經(jīng)營數(shù)額”，成了控辯焦點。依據(jù)相關(guān)法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經(jīng)營數(shù)額，可按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。

　　淘寶，對于郴州，或是中國任何一個有網(wǎng)絡(luò)的地方，理論上是零距離。

　　關(guān)于淘寶上的假貨問題，淘寶當家人馬云說過一句話：“如果關(guān)掉淘寶就能沒有假貨，我明天就關(guān)了它。”這句話至少說明了兩個問題：一、淘寶上有假貨；二、是假貨找上了淘寶。

　　正是淘寶買家的憤怒讓李清最終身陷囹圄。

　　李清自述，大部分假冒“鄂爾多斯”賣給了網(wǎng)購者，每件進價最高七八十元的衣服，他在網(wǎng)店上賣130元或140元。

　　網(wǎng)購者發(fā)現(xiàn)上當后，多數(shù)會去淘寶投訴，也會在網(wǎng)上發(fā)帖聲討。

　　“全是淘寶上有人罵招來的。”面對記者問為何鄂爾多斯方面會注意到郴州的李清時，李紅英說，正是買家在網(wǎng)上投訴，引起了鄂爾多斯方面的注意，這才會到郴州抓人。

　　對此，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司市場監(jiān)督部相關(guān)負責人未置可否，但他對網(wǎng)上假貨泛濫很鬧心，“要問鄂爾多斯受假貨侵害的情況？你上網(wǎng)一搜就全知道了！”

　　起訴書記載，李清總共假冒“鄂爾多斯”2.2萬件，假冒“恒源祥”4633件，案發(fā)后，警方在李清店中扣押假冒“鄂爾多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是說，自2010年8月份以來，李清銷售了446件假冒商品。這并不是一個大數(shù)字。

　　但是，讓李清麻煩纏身的，不是賣出的假貨，而是庫房里的商標。在這些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂爾多斯”價格有1680元和2180元兩檔，分別是17403件和4351件，而標價968元的假冒“恒源祥”則有4433件，吊牌價總額達到4301.3364萬元。

　這正是“天價罰金”的基礎(chǔ)，鄂爾多斯中院以這一金額的一半判做了李清的罰金。

　　究竟是以銷售價還是以吊牌價計算“非法經(jīng)營數(shù)額”，這成了控辯焦點。事實上，依據(jù)相關(guān)法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經(jīng)營數(shù)額，可按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。

　　實際銷售的平均價格是多少呢？李清的律師認為，即是淘寶上所示價格，而李清更為詳細的銷售數(shù)據(jù)都在被公安扣押的電腦主機中有留存，建議提取以做證據(jù)，而不是依據(jù)吊牌價進行金額計算。

　　但在公訴方看來，這個“實際銷售的平均價格”不是多少的問題，而是存不存在的問題。公訴方認為，侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格無法查清，理由是淘寶網(wǎng)記錄，只能證明網(wǎng)店的銷售價格，不能證明李清也是以同樣價格銷售。

　　對于電腦主機，公訴方認為：現(xiàn)有證據(jù)不能證明主機是讓公安機關(guān)扣押的。那電腦在哪里呢？由于鄂爾多斯警方不接受采訪，尚不得而知。

　　鄂爾多斯中院認為，辯方提供證據(jù)不能證明電腦主機中有銷售記錄，未予采信。

　　8月3日，南新丹律師向法院提出調(diào)取新證據(jù)，即公安提取的李清的銷售賬本，以查清銷售價，而不是以吊牌價為準。但她表示，偵查和公訴機關(guān)未查。

　　“比這個嚴重的

　　案子還有很多”

　　受害公司方表示，并不能說李清是最大的侵權(quán)者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應(yīng)付勢力強大的侵權(quán)者。

　　鄂爾多斯—郴州，2080公里；鄂爾多斯—桐鄉(xiāng)，1862公里。在“天價罰金”的路線圖上，鄂爾多斯是最遠端，也是風暴眼。

　　在李清一案中，關(guān)于立功認定，適用罪名，關(guān)鍵性的銷售證據(jù)等種種疑點，記者試圖聯(lián)系鄂爾多斯中院及公安局經(jīng)偵支隊，但上述單位均表示，該案已上訴，正在審理中，不便回應(yīng)。

　　李清侵權(quán)行為的受害者，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司對案情也不愿多談。作為一家知名品牌，他們有著讓人苦惱的悖論。

“假貨這么多，不打不行，一打多了吧，又怕把品牌打壞了，讓人覺得鄂爾多斯到處都是假貨。”鄂爾多斯市場監(jiān)察部相關(guān)負責人說。正因為這樣，該負責人表示，不便透露鄂爾多斯公司監(jiān)測到的侵權(quán)案件數(shù)量，他只是說，公司每年用于打假的費用至少在千萬元級別。

　　今年12月中旬，李清歸案一年后，案情以“天價罰金”為爆點，引發(fā)公眾關(guān)注，也讓他獲得了不少同情，但很少有人知道，這對于鄂爾多斯公司來說，也是難得的勝利。

　　“湖南這個案子，是目前最大的案子。”上述負責人表示，這并不是說李清是最大的侵權(quán)者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應(yīng)付勢力強大的侵權(quán)者。“這次如果不是公安部的‘亮劍行動’，我們也拿湖南這個案子沒有辦法。”

　　“亮劍行動”是去年11月19日公安部部署的全國開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪專項行動的代號。行動開展后至當年11月30日，短短11天時間，全國公安機關(guān)破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪案件676起，案值8.35億元。

　　隨后，“亮劍行動”轉(zhuǎn)入以打擊侵犯著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和植物新品種權(quán)等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪和生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪為重點。李清正是在這種背景下被抓捕的。

　　目前，內(nèi)蒙古高院已撤銷鄂爾多斯中院的一審判決，理由是事實不清證據(jù)不足，并發(fā)回重審。

　　重審之時，輿論聚焦之下，法律將給他何種應(yīng)得之罪？疑問待解。

　　［最新動態(tài)］

　　法院撤銷一審判決

　　家屬希望盡快取保侯審

　　12月27日晚，記者從李紅英處得知，內(nèi)蒙古高級法院已經(jīng)撤銷鄂爾多斯中級法院對李清案的一審判決，理由是“事實不清，證據(jù)不足”，并發(fā)回重審。

　　李紅英稱，李清被羈押至今，已有一年左右，她現(xiàn)在最希望丈夫能盡快取保候?qū)?。記者致電李清案辯護律師南新丹，她稱對此案被發(fā)回重申的情況尚不清楚，不便回應(yīng)。

  新聞回顧：

    湖南農(nóng)民賣假羊毛衫被罰2151萬續(xù)：已提出上訴

　　賣假衣服換來2151萬的罰單，李清已提起上訴。朱慧卿/CFP供圖

　　李清被捕的富民市場。

　　據(jù)稱4個月賣出400件獲利僅1萬

　　法院按吊牌標價判罰2151萬引爭議

　　河南平頂山的“天價過路費案”本月剛剛審結(jié)，日前鄂爾多斯市又被媒體曝出了一宗“天價羊毛衫案”——湖南農(nóng)民李清因賣了幾個月的“鄂爾多斯”、“恒源祥”等商標假冒羊毛衫，被鄂爾多斯市中級人民法院以假冒注冊商標罪判處有期徒刑5年，并處罰金2151萬元。

　　如此“天價罰單”，除了讓李清的妻子李紅英感嘆“十輩子也賠不起”之外，也引發(fā)了社會公眾的爭議：法院判處天價罰金的依據(jù)何在？其罪到底應(yīng)定為假冒注冊商標罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪？鄂爾多斯警方是否有權(quán)跨省抓捕李清？目前，李清已向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院提出上訴。帶著種種疑惑，記者在其被捕處湖南郴州等地展開了調(diào)查。

　　李清的辯護人、湖南省善道律師事務(wù)所辯護律師南新丹說，當時一同被捕的商販有的只罰了幾萬元，有的判了緩刑，李清儼然是“超級倒霉蛋”。但他所造成的影響迅速傳開，引出一片“驚弓之鳥”。

聞聲落閘

　　店主成了“驚弓之鳥”

　　李清被抓捕的富民市場位于郴州老火車站旁的協(xié)作路上，老式樓房的樓梯、過道四處散落塑料袋等垃圾。市場由一個個10平方米左右的小店鋪構(gòu)成，這里是郴州有名的服飾批發(fā)市場。二樓一間大型物流公司的工作人員說，平時進出的衣服四成左右是羊毛衫，品牌主要有兩個，都是記者沒聽過的洋名字。

　　李清的店鋪在二樓，市場里懸掛著“打擊假冒偽劣產(chǎn)品”的紅色橫幅，店主們雖然照常營業(yè)，但顧客稀少。李清的店鋪大門緊閉，大約還有四五件衣服或懸掛在墻壁上，或穿在模特身上。對其情況鄰家店主大多出言謹慎，稱“不知道、不清楚”。

　　就在李清的店鋪對面，售賣著品牌名為“鄂爾源祥”的羊毛衫，很容易讓人聯(lián)想到“鄂爾多斯”、“恒源祥”這兩款著名的羊毛衫品牌，店內(nèi)幾款羊毛衫的吊牌價為2180元。通過查詢記者發(fā)現(xiàn)，該品牌的供應(yīng)出口商是浙江濮院，湊巧的是，李清進的假貨也出自浙江濮院。店主顯然不愿多做解釋，聲稱有事走出店外，并關(guān)上卷簾門。

　　隨后，記者拿出照相機對李清的店鋪進行拍攝。瞬間，二樓數(shù)十家店鋪的落閘關(guān)門聲此起彼伏，不一會兒，大半店鋪已關(guān)門歇業(yè)。有店主自稱是顧客來問記者：“你們是干什么的？來這里干嗎？”

　　據(jù)悉，自從經(jīng)歷了去年12月15日的抓捕，當?shù)毓ど滩块T常會來巡查。店主們主要做低廉的批發(fā)和網(wǎng)購生意，多感惶惶不可終日。

　　夫妻被捕

　　同陷牢獄還欠貨債

　　惶惶不可終日的人還有李清的妻子李紅英，她和丈夫在富民市場二樓一同被捕，隨后因懷孕取保候?qū)?，又遭遇債主的逼債，李紅英度過了噩夢般的一年。12月21日，李紅英接受了采訪，她言辭閃爍，甚至稱不記得何時結(jié)婚，對一些關(guān)鍵的時間和數(shù)字均表示遺忘。

　　李紅英說，她和李清都是湖南省桂陽縣人，李清以前在鎮(zhèn)上以賣舊鞋為生，兩人都只有小學二年級文化水平。富民市場的店鋪是數(shù)年前從原業(yè)主那里轉(zhuǎn)手而來的，一開始主要賣女式包和時裝，租金一年也就幾千元，為盤活生意，夫婦還向親戚朋友借了幾萬元。店鋪生意一般，李清看到其他人賣羊毛衫，隨后親自到浙江看了唯一一次貨。去年8月開始，夫妻倆開始經(jīng)營假冒的“鄂爾多斯”、“恒源祥”等品牌羊毛衫生意，直至被捕。

李紅英表示，她大部分時間都用來照顧13歲的女兒，對于丈夫賣羊毛衫的真假、數(shù)量、來源一概不知，“從浙江回來后他直接打電話從上游進貨。”

　　李紅英描述，去年12月15日下午4時許，一個操湖南口音的女警官帶著兩個高大的便衣警察來到店里，女的是郴州當?shù)氐木?，她出示了一下證件，說自己是配合執(zhí)法，身后兩個警察是內(nèi)蒙古來的。查驗商品后李紅英就被抓住，李清當時正上廁所，回來后也被抓住，警察扣了貨，兩人被羈押在鄂爾多斯市東勝區(qū)看守所。

　　南新丹稱，檢查貨品的是鄂爾多斯羊絨集團的質(zhì)檢人員，兩人被抓也是撞在了“槍口”上——去年11月19日，公安部召開電視電話會議，動員部署全國公安機關(guān)開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪專項行動（代號“亮劍”行動），內(nèi)蒙古公安這次正是一次出擊。

　　此后，李氏夫婦的生活徹底改變。南新丹說，上游老板黃蘆英、黃秋英找上門來，但貨物已被警方扣住，郴州當?shù)胤ㄔ簩⒗罴业淖》績鼋Y(jié)，以備變賣抵償。因為黃蘆英、黃秋英二人販賣時是沒有貼牌的“白坯衫”，法院沒有追究其法律責任。

　　一世難還

　　標4000萬罰2000萬

　　案件由鄂爾多斯市人民檢察院提出公訴，經(jīng)公安機關(guān)審理查明，2010年8月中旬，李清從浙江省濮院鎮(zhèn)毛衫批發(fā)市場老板黃蘆英、黃秋英處訂購了一批“白坯衫”，李支付部分定金后，拿貨販賣后再還款。李隨后又從周金柱處購買“鄂爾多斯”注冊商標標識2.2萬套，“恒源祥”注冊商標標識7000套、“夢特嬌”注冊商標標識1000套，并在當?shù)卣业綄ｉT縫制商標的“小陸”，而周金柱販賣的商標是從名叫“阿忠”的販子那里買來的。案發(fā)后，李清主動供出周金柱等人，但“阿忠”、“小陸”等仍在逃。

　　12月15日，公安機關(guān)在李清店內(nèi)扣押吊牌價2180元的假冒“鄂爾多斯”羊毛衫4351件，吊牌價1680元的“鄂爾多斯”羊毛衫17403件，吊牌價968元的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，所有羊毛衫的吊牌標價共計43013364元。這成了法院最后判決的依據(jù)。

　　根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品和實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。法院認為，本案中的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格無法查清，故適用吊牌標價來計算非法經(jīng)營數(shù)額。

　　今年9月21日，鄂爾多斯市中級人民法院判決，周金柱犯銷售非法制造的注冊商標標識罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣7萬元；被告人李清犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2151萬元。隨案移送的26187件假冒羊毛衫被依法予以沒收。

　　李紅英說：“2100多萬元，我就算十輩子也還不起，只有上訴了。”另一位律師王?？鼊t稱：“法律規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額沒有使用吊牌價一說。他實際銷售幾個月，一共才6萬元的貨品，盈利才1萬元。”南新丹稱，李清已向內(nèi)蒙古高級人民法院提起上訴。

　　焦點一

　　是否按吊牌價格銷售？

　　案件披露后，爭論集中在李清“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定上。庭審時，南新丹提供了光盤和淘寶網(wǎng)上買賣的記錄，證明毛衣的實際銷售價格大約每件是130元。

　　但公訴人認為這只能證明網(wǎng)店的銷售價格，不能證明這是實際銷售價格。李紅英也說，他們對網(wǎng)絡(luò)銷售一竅不通。對于實際銷售價格，李紅英的說法是，吊牌價1680元每件只賣50多元；吊牌價2180元每件賣150多元。

　　但李清告訴南新丹，去年12月15日公安曾扣押了其兩臺電腦主機和賬本，里面詳細記錄了每件羊毛衫的實際銷售價格，但南新丹發(fā)現(xiàn)賬本和電腦沒有移交給法院，李清還一口咬定，當天當場沒有填寫扣押清單。

　　對此公訴人的回應(yīng)則是“莫須有”：“現(xiàn)有證據(jù)不能證明主機是讓公安機關(guān)扣押的。”李清的辯護律師王福奎認為這是本案最大的疏漏：“對實際銷售的446件羊毛衫價格，應(yīng)當逐一查清其平均價格才能用來計算非法經(jīng)營數(shù)額。但本案事實不清、證據(jù)不足。”

　　為核實此事，記者向當時逮捕李清夫婦的鄂爾多斯公安局經(jīng)偵支隊警察郝耀、那日蘇進行詢問，但二人均拒絕進行回應(yīng)。鄂爾多斯檢察院起訴科的呂博則說，她當初經(jīng)手此案，并就被告方所說的電腦、賬本等證據(jù)問題要求公安局作出解釋，但后來她休了產(chǎn)假，后事如何不清楚。

焦點二

　　為何能動用跨省抓捕？

　　此案另一個討論焦點是跨省抓捕和跨省審理。

　　今年8月3日，王?？蛑鲗彿ü龠f交了一份《律師意見書》，矛頭直指鄂爾多斯公安局涉嫌程序違法。我國《刑訴法》第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。”犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地，李清的犯罪地在郴州市北湖區(qū)，鄂爾多斯既不是犯罪地，也不是犯罪行為發(fā)生地，也不是犯罪結(jié)果發(fā)生地。同時，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件由犯罪地公安機關(guān)立案偵查。因此，鄂爾多斯公安局沒有立案偵查權(quán)。

　　但鄂爾多斯法院判決書上對此進行了針鋒相對的回應(yīng)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件可以由權(quán)利人受到實際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地公安機關(guān)立案偵查。本案商標權(quán)利人內(nèi)蒙古鄂爾多斯羊絨制品有限公司住所地鄂爾多斯市就是受到實際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地。2010年2月21日，公安部經(jīng)偵局下發(fā)了《關(guān)于下發(fā)假冒“鄂爾多斯”商標案件管轄問題的意見通知》規(guī)定，鄂爾多斯經(jīng)偵支隊有權(quán)利刑事偵查權(quán)，人民檢察院、法院也能行使檢察權(quán)和審判權(quán)。王?？霓q護意見因此不予采納。

【來源：四川在線】

【編輯：漫步】